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La venta a pérdidas

¿Es necesaria la regulación de la venta a pérdidas?

En las sociedades autosuficientes el peso de la economía recae en la producción. En ellas el mercado y la comercialización son anecdóticos. En las especializadas (cuánto más en las hiperespecializadas y globalizadas), la comercialización llega a pesar tanto o más que la producción. Por ello es tan importante su correcto funcionamiento. Un correcto funcionamiento de la comercialización supone una correcta ordenación de ésta a su fin, que no es otro que facilitar el contacto entre aquellos actores económicos interesados en vender y aquellos otros interesados en comprar.

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Para el cumplimiento de tal fin, la comercialización cumple con las funciones de compra-venta, transporte, almacenamiento, estandarización, clasificación, financiación, asunción del riesgo y comunicación de la información de los mercados.

En un mercado sano, por tanto, la retribución a la comercialización debería ser proporcional al valor que ésta añade a la cadena de valor, mediante las mencionadas funciones. Esta adición de valor puede entenderse como un servicio prestado por la comercialización tanto al vendedor como al consumidor; servicio que ambos retribuirán. Esta retribución, no obstante, aun proviniendo de dichos actores, no será imputable directamente ni a uno ni a otro, sino que su valor es determinado más o menos difusamente por el mercado mediante el precio.

Pues bien, la antigua formulación del artículo 14 de la Ley 7/1996 de Ordenación del Comercio Minorista (LOCM) definía que se daba venta a pérdidas cuando “el precio aplicado a un producto es inferior al de adquisición según factura”. Es decir, cuando el comercializador está aplicando un precio que no proviene de la lógica de retribuirse el valor que ha añadido. Podríamos preguntarnos, ¿y qué? El comercializador ha pagado por el producto, teniendo derecho a desarrollar su estrategia de ventas como considere oportuno. Si quiere usar dicho producto como reclamo para aumentar sus ganancias globales es su asunto y no debemos inmiscuirnos.

Pero dicha estrategia de ventas no es solo asunto suyo. Afecta a toda una red de terceros. En efecto, los proveedores de ese mismo tipo de producto ven devaluados sus productos al generarse expectativas de precios que no se corresponden con la realidad del mercado; quizás incluso por debajo de sus costes de producción. El consumidor está recibiendo una información falsa sobre las expectativas de retribución de los productores. Así pues, el comercializador no está prestando el servicio que se espera que preste ni al productor ni al consumidor al no cumplir con su función de hacer fluir la información de la situación del mercado a lo largo de la cadena. Es más, está introduciendo una información falsa en el sistema: hay quien es capaz de producir lo mismo a menor precio; y por tanto, está forzando a los productores a bajar sus costes de producción o a reducir sus márgenes de beneficios y a los consumidores a exigir precios más bajos en una espiral artificial que el mercado no puede autorregular como si puede regular (siempre que no haya oligopolio comercial) un precio artificialmente alto.

 

Génesis de nuestra actual regulación de venta a pérdidas.

La citada Ley 7/1996 prohibía esta práctica mediante el ya mencionado artículo 14 en los siguientes términos: “no se podrán ofertar ni realizar ventas al público con pérdida, […] a menos que, quien la realice, tenga por objetivo alcanzar los precios de uno o varios competidores con capacidad para afectar, significativamente, a sus ventas, o se trate de artículos perecederos en las fechas próximas a su inutilización”.

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A raíz de una sanción de la Comunidad Autónoma de Murcia por venta a pérdidas impuesta en virtud de dicho artículo de la LOCM, que suscitó el recurso del sancionado, el Juzgado Contencioso-Administrativo nº 4 de Murcia planteó una cuestión prejudicial al Tribunal Superior de Justicia de la UE (TSJUE).

La cuestión prejudicial planteaba si nuestra LOCM entraba en conflicto con la Directiva 2005/29/CE sobre Prácticas Comerciales Desleales en relación con los Consumidores (DPCDC). Esta directiva armoniza lo que los ordenamientos jurídicos sobre competencia de los Estados Miembros deben entender como prácticas engañosas o agresivas en las relaciones comerciales de las empresas y los consumidores en el mercado único. El 19 de octubre de 2017, respondiendo a la cuestión prejudicial, el TSJUE dio la razón al sancionado.

En efecto, la DPCDC no contempla la venta a pérdidas como práctica comercial desleal tal y como argumenta el TSJUE (está ausente de la enumeración de prácticas desleales que hace la DPCDC). Asimismo, el TSJUE afirmó que la Ley nacional no puede ser más restrictiva que la DPCDC en virtud de su artículo 4 (lo cual, a un lego en cuestiones jurídicas puede parecerle más cuestionable). Por último, el TJUE hizo referencia en su respuesta a la importancia de la preservación de la igualdad de competencia en toda la UE, amparada por el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE). El resultado fue la anulación del  artículo de marras, quedando desde el 19 de octubre de 2017 la venta a pérdidas desregulada.

Para adaptar nuestra LOCM a la sentencia del TSJUE, el 7 de diciembre de 2018 el Gobierno modificó mediante Real Decreto-Ley su artículo 14, adecuándolo a la DPCDC. Para que una Comunidad Autónoma pueda sancionar por venta a pérdidas se tendrá que demostrar deslealtad de acuerdo a cuatro tipos compatibles con la DPCDC (extraídos de la Ley 29/2009 que ya había traspuesto dicha directiva a nuestro ordenamiento jurídico).

Reacciones a la modificación.

Las Organizaciones Profesionales Agrarias (OPAs) manifestaron su oposición a este nuevo artículo, al que consideran “complejo, subjetivo, arbitrario, que obliga a la demostración caso por caso y que es en la práctica imposible de demostrar”.

Pensemos en el caso más habitual de venta a pérdidas: el uso de ciertos productos alimentarios como productos reclamo (la mayor parte de las denuncias formalizadas ante la Agencia de Información y Control Alimentario desde el inicio de su actividad) . Ciertamente, si intentamos aplicarle el nuevo artículo 14 de la LOCM, comprobaremos la dificultad de encuadrarla en alguno de sus cuatro tipos debido a su complejo y ambivalente clausulado. Si ya nos cuesta la clasificación, cuánto más nos costaría su demostración jurídica.

¿Hubiera sido posible una formulación del artículo 14 más clara, manteniendo su compatibilidad con la DPCDC? Las OPAs atribuyen dicha indefinición a la imposición en las negociaciones del Ministerio de Comercio sobre el de Agricultura. Sea por esto o por la estricta necesidad legal de adecuación a la DPCDC, lo cierto es que el artículo es mucho menos claro que cuando hacía referencia a la diferencia de precios entre la facturación en la compra y en la venta del mismo producto.

Las OPAs han solicitado al Gobierno la regulación de esta práctica a través de la Ley de Mejora de la Cadena Alimentaria, dotando a la AICA de competencias al efecto aprovechando la implantación de la nueva Directiva de Prácticas Comerciales Desleales en la Cadena Alimentaria (DPCDCA). La respuesta del Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación (MAPA) a dichas propuestas en la última reunión del Observatorio de la Ley de Mejora de la Cadena Alimentaria fue el compromiso de seguimiento del funcionamiento de la cadena en cuanto a venta a pérdidas se refiere tras la modificación del artículo 14 de la LOCM.

En foros sectoriales, el MAPA, a través de sus altos cargos, se ha manifestado ambicioso” en cuanto a la regulación de la venta a pérdidas se refiere y anima a considerar la modificación del artículo 14 de la LOCM como un “paso importante” en un proceso que ha de considerase a “largo plazo”.

Conclusión.

El TJUE, como no podía ser de otro modo, dio voz al TFUE. En la polémica concreta de la venta a pérdidas se manifiesta que, incluso en el ámbito puramente comercial, cuando se lleva al límite la supuestamente aséptica regulación de la libre competencia, ésta no se basta a sí misma, sino que ha de recurrir a estratos más profundos del Derecho, como ocurre en los sistemas normativos de los Estados Miembros. Podría modificarse la DPCDC, incluyendo la venta a pérdidas como un tipo de práctica desleal o engañosa, pero aún así el acervo normativo de la UE seguiría siendo rígido, estrecho, no orgánico, e incapaz de solucionar por si mismo conflictos más complejos.

Quizás sea exagerado decir que la semilla de este destino más ancho y orgánico de la UE esté ya presente en el sustrato del TFUE, que excepciona a la agricultura  en su artículo 42  de las normas generales sobre competencia. Pero no lo es decir que es un buen hilo (unido a la nueva DPCDCA) del cual puede tirar el Gobierno para conseguir, si no una regulación sobre la venta a pérdidas general más clara, sí una más clara  regulación sobre la venta a pérdidas de productos agrícolas.

Cristóbal Garrido Novell